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File Sharing e diritto d’autore: forse si capitola!

File Sharing e diritto d’autore: forse si capitola!
Scritto da Venerdì 27 Aprile 2012 in Articoli Legali
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E’ oramai assodato che i ragazzi della technology-generation sono cresciuti “mangiano” pane e computer. Ed infatti la (forse) chiusura dell’arroventata e mai scemata disputa che vede come protagoniste il file sharing da un lato ed il diritto d’autore dall’altro, sembra giunta alla conclusione grazie al significativo e geniale apporto di un 23enne: Jonathan Friend.
Questo ragazzo ha, grazie ai suoi algoritmi, creato un software in grado di ostacolare il file sharing di materiale coperto da copyright. Con un computer portatile è entrato in un sistema di peer-to-peer [1], ha selezionato un video musicale ed ha iniziato a trasferirlo. Successivamente è andato verso un altro calcolatore e, con alcuni click del mouse, ha attivato una misura ostruente interrompendo il trasferimento del file. Risultato: quasi immediatamente il processo di file sharing illegale si è fortemente rallentato! In più afferma che utilizzando la tecnologia route-tracing, la quale non solo rintraccia i dati nei meandri di internet ma arriva sino all’ultimo internet service provider che tiene traccia di ciò che avviene nella rete, e può persino segnalare con esattezza la latitudine e la longitudine di un downloader entro 10 miglia [2].
Per capire cosa in realtà sia il file sharing e come il diritto d’autore venga tutelato in Italia, bisogna iniziare con un altro ex-ragazzo prodigio, e cioè con l’allora 19enne Shawn Fanning, inventore e creatore del primo sistema di file sharing: Napster.
Shawn Fanning aveva predisposto un’architettura basata su un server centrale di riferimento – una sorta di motore di ricerca – cui potevano collegarsi tutti i client. Ogni volta che un utente si collegava, riceveva le indicazioni dal server sugli utenti con cui poter scambiare file e stabilire a quel punto una connessione diretta (peer-to-peer) [3]. Ma, purtroppo, Napster fu destinatario di molte azioni legali intraprese dalle associazione dei discografici statunitensi, le quali lo consideravano un mezzo attraverso il quale venivano continuamente violate le disposizione sul copyright da parte dei suoi utenti. All’indomani della chiusura di Napster (piegato dal punto di vista finanziario), sorsero numerosi sistemi di peer-to-peer [4], i quali avevano migliorato il sistema abolendo il server centrale. Ed infatti mentre Napster si basava sull’architettura client/server, in cui vi sono alcuni elaboratori finalizzati a servire altri elaboratori (client), i moderni sistemi di peer-to-peer si basano sull’architettura client/client, e cioè l’acquisizione dei dati avviene ormai tra due utenti finali senza l’intermediazione di un server centrale (quest’ultimo può svolgere soltanto una funzione di “autenticazione” iniziale dell’utente che si collega al sistema) [5]. Dunque le peculiarità dei programmi p2p sono rappresentate da: mancanza di un coordinamento accentrato e di un unico database che conosca tutti gli utenti (peer); totale autonomia di ogni peer; assenza di una visione globale da parte dell’utente. Perciò, tali sistemi dovranno essere dotati di alcune funzioni essenziali quali: scoprire gli altri peer (discovering); richiedere e visionare i contenuti degli altri peer (queryng); condividere le risorse con gli altro utenti (sharing) [6].Come sostiene Ziccardi, bisogna che, in primis, l’equazione criminale = utilizzatore di sistemi di file sharing non si diffonda. Spesso, infatti, si mischiano, nello stesso calderone, file sharing, contrabbando, contraffazione, masterizzazione su larga scala, dialers [7]. Partiamo da un punto inopinabile: il sistema di file sharing non è illegale, perché l’assenza di un server centrale che smisti ed indicizzi le richieste e che abbia una visione globale degli utenti e dei file contenuti negli hard disk degli stessi e, dunque, conoscenza dei file eventualmente illegali, impedisce di considerare il sistema illegale [8]. Illegale è l’uso che i singoli utenti possono farne, scaricando materiale coperto dal diritto d’autore.
In Italia la normativa di riferimento è individuata nella Legge 22 aprile 1941, n. 633, la quale ha subito nel corso degli anni significative modifiche [9]. Bisogna ricordare che per contrastare il fenomeno del peer-to-peer dei file protetti dal diritto d’autore, nel maggio 2004 è stata pubblicata la legge di conversione del c.d. “Decreto Urbani” [10]. In particolare gli articoli della legge sul diritto d’autore che maggiormente ci interessano sono l’art. 71-sexies, collocato nel Titolo I, Capo V, Sezione II, intitolata “Riproduzione ad uso personale”, e l’art. 171-ter, collocato nel Titolo III, Capo III, Sezione II, intitolata “Difese e sanzioni penali “.
L’art. 71-sexies testualmente stabilisce:
“1. E’ consentita la riproduzione privata di fonogrammi e videogrammi su qualsiasi supporto, effettuata da una persona fisica per uso esclusivamente personale, purché senza scopo di lucro e senza fini direttamente o indirettamente commerciali, nel rispetto delle misure tecnologiche di cui all’articolo 102-quater.
2. La riproduzione di cui al comma 1 non può essere effettuata da terzi. La prestazione di servizi finalizzata a consentire la riproduzione di fonogrammi e videogrammi da parte di persona fisica per uso personale costituisce attività di riproduzione soggetta alle disposizioni di cui agli articoli 13, 72, 78-bis, 79 e 80.”
Ciò significa che è possibile una sola copia personale la quale non può però essere condivisa con altri soggetti, neanche per via telematica. Anche chi è autorizzato a conservare una copia personale non può duplicarne altre per se stesso. Infatti la realizzazione di più copie dell’originale deve essere autorizzata da chi detiene il copyrigth.
L art. 171-ter punisce, se il fatto è commesso per uso non personale, con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da € 2.582 a € 15.493, chiunque per trarne profitto abusivamente duplica, riproduce, trasmette o diffonde in pubblico con qualsiasi procedimento, in tutto o in parte, un’opera dell’ingegno. Nonché chi pur non avendo concorso alla duplicazione o riproduzione, introduce nel territorio dello Stato, detiene per la vendita o la distribuzione, o distribuisce, pone in commercio, concede in noleggio o comunque cede a qualsiasi titolo, proietta in pubblico, trasmette a mezzo della televisione con qualsiasi procedimento, trasmette a mezzo della radio, fa ascoltare in pubblico le duplicazioni o riproduzioni abusive . È punito, invece, con la reclusione da uno a quattro anni e con la multa da € 2.582 a € 15.493 chiunque: riproduce, duplica, trasmette o diffonde abusivamente, vende o pone altrimenti in commercio, cede a qualsiasi titolo o importa abusivamente oltre cinquanta copie o esemplari di opere tutelate dal diritto d’autore e da diritti connessi; in violazione dell’art. 16, per trarne profitto, comunica al pubblico immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un’opera dell’ingegno protetta dal diritto d’autore, o parte di essa; esercitando in forma imprenditoriale attività di riproduzione, distribuzione, vendita o commercializzazione, importazione di opere tutelate dal diritto d’autore e da diritti connessi, si rende colpevole dei fatti previsti dal comma 1; promuove o organizza le attività illecite di cui al comma 1. Se il fatto è di particolare tenuità la pena è diminuita. Tra le pene accessorie, per la commissione dei reati sopra descritti, lo stesso art. 171-sexies prevede la pubblicazione della sentenza in uno o più quotidiani, di cui almeno uno a diffusione nazionale, e in uno o più periodici specializzati, nonché la sospensione per un periodo di un anno della concessione o autorizzazione di diffusione radiotelevisiva per l’esercizio dell’attività produttiva o commerciale.
Dunque possiamo distinguere tre tipi di comportamento: 1- il soggetto fa un uso personale della copia tutelata dal diritto d’autore: in tal caso la legge lo tutela e gli consente di vedere/sentire il file solo sul proprio computer; 2- il soggetto scarica il file (sharing) e lo condivide con altri: in tal caso la sanzione penale è quella della reclusione che va da sei mesi sino a tre anni; 3- il soggetto vende, o comunque ha finalità di profitto, il file (o comunque copie) tutelato dal diritto d’autore: in tal caso la sanzione penale è quella grave della reclusione che va da uno a quattro anni.
L’introduzione della locuzione per tranne profitto, in sostituzione di quella a fini di lucro, è molto ampia e, per questo molto pericolosa, in quanto la norma potrebbe portare a colpire pesantemente anche chi, privativamente, utilizza i sistemi di file sharing per risparmiare l’acquisto dell’opera protetta senza venderla o distribuirla a terzi.
Per molti autori, tra cui Andrea Lisi, il file sharing non configurerebbe l’ipotesi di furto, in quanto nessuno ruba una res ad un’altra persona, non la si sottrae dall’elaboratore di un altro utente ma, semplicemente, la si scambia.
Proprio basandoci sulla presenza o meno di diritti d’autore da tutelare, dobbiamo fare un distinguo tra: software proprietario, software freeware, software shareware e software piratato.
La legge italiana sul diritto d’autore consente all’utilizzatore di un programma per elaboratore di tipo “proprietario” (che cioè possa essere utilizzato dall’utente finale solo in forza di un contratto di licenza d’uso a pagamento e spesso implicante molte restrizioni a tutela del diritto dell’autore e della casa di produzione), di effettuare un’unica copia di sicurezza, utile nei casi di malfunzionamento del programma, smarrimento della copia originale, etc. Tale copia, salvo autorizzazione della casa di produzione, non può essere ceduta ad altre persone [11]. Dunque il software proprietario ricade totalmente nella disciplina stabilita dalla legge del 1941. Ancora troppo sfumata, invece, appare la posizione di chi scarica un software proprietario. Naturalmente non soggiace alla stessa sanzione di chi duplicandolo lo condivide in rete, considerato che l’attività di download non può essere considerata come una reale duplicazione, ma se ciò lo esclude da una sanzione penale non vale ad escluderlo da una sanzione civile, relativa al risarcimento dei danni causati alle software house.
Contrariamente al software proprietario, il software freeware è non solo gratuito ma anche liberamente duplicabile, scaricabile, modificabile, senza limitazione alcuna sulle copie da detenere. Ciò perché chi l’ha realizzato ha rinunciato a qualsiasi tutela e dunque a qualsiasi tornaconto economico.
Anche il software shareware è un programma gratuito, ma a differenza del software freeware, è un software dimostrativo la cui gratuità ha una breve durata nel tempo. Alcuni autori [12] sono dell’avviso che trasmettere e copiare su internet materiale contrassegnato dalla dicitura “delete within 24 hours” o “for evaluation purposes”, sia solamente una scusante non riconosciuta dalle leggi sul copyright.
Il software piratato, è quello acquisito mediante l’aggiramento delle misure di protezione del programma (password, codici, ecc.). In tal caso la condivisione in rete di tale tipo di software dà luogo non solo a sanzioni amministrative ma anche a quelle penali.
Per quanto concerne i file musicali, l’organo deputato a tutelare il diritto d’autore è la SIAE, presso la quale è stata istituita un’apposita sezione, cosiddetta multimediale, presso la quale è possibile richiedere le licenze che consentono l’uso via web di brani musicali. le licenze in particolare autorizzano i content provider alle utilizzazioni in modalità streaming on demand, download, webcasting [13]. Con la licenza streaming on demand, l’utente può solo ascoltare sul proprio computer il file audio selezionato; con la licenza streaming download, l’utente può scaricare il file audio sul proprio computer, potendolo gestire come se avesse comprato un Cd musicale originale; con la licenza webcasting (o streaming live) l’utente può ascoltare il file audio senza nessun di lui intervento, come se stesse ascoltando un brano radiofonico.
Uno dei problemi principali è quello di dimostrare la conoscenza, e dunque la consapevolezza, dell’utente di condividere file coperti da copyright. Punto inopinabile è che tale conoscenza è tanto più alta quanto più alto è il livello di conoscenza dell’utente del computer, nonché di circostanze concrete. Infatti se nessun addebito può essere avanzato nei confronti dell’utente che scarica un file di cui non si può conoscere il contenuto finché non è stato completamente scaricato, differente è la posizione di chi scarica un file nominato in maniera da rendere evidente il suo contenuto, ad esempio “WindowsXp.exe”.
Un altro problema, che fa sì che la normativa sul diritto d’autore rimanga parzialmente inoperante, è la difficoltà di rintracciare con sicurezza chi con un mezzo legale stia operando illegalmente. Infatti anche se viene individuato l’indirizzo IP (Internet Protocol) di un elaboratore non vi è certezza di individuare anche l’utente finale. Questo perché un indirizzo IP può corrispondere, contemporaneamente, a centinaia di elaboratori (pensiamo alle Università); nonché chi sta commettendo (o ha commesso) un illecito è persona differente dall’intestatario del contratto di connessione (si pensi a dei figli che scaricano materiale coperto da copyright all’insaputa dei genitori); ed ancora l’indirizzo IP può essere usato abusivamente, e cioè all’insaputa dell’intestatario del contratto di connessione (molteplici sono i casi di accesso abusivo su una rete wirelles).
Bisogna menzionare la c.d. “Legge Pisanu” [14] che obbliga i gestori di internet point e di phone center, di identificare preventivamente l’utente utilizzatore degli elaboratori. Nell’ipotesi di mancata identificazione, per tutti i cyber-crime commessi, risponde il proprietario dello stesso internet point o phone center.
La diffusioni con reti peer-to-peer ha sempre aggirato ogni provvedimento diretto, e pare difficile immaginare che le polizie di tutto il mondo si impegnino in massicci e diffusi sequestri di PC, telefonini e riproduttori digitali, usati soprattutto da adolescenti. Chi rispetta le leggi lo fa difficilmente per paura delle sanzioni ma per piacere di comprare l’oggetto (libro, CD)integro o per volontà di pagarlo [15].
La delocalizzazione che caretterizza i moderni sistemi di p2p rende inutile gli attacchi DDoS (cioè quegli attacchi che si realizzano attraverso il sovraccarico del server contenente materiale protetto da copyright mediante richieste inutili: in questa maniera l’elevato numero di richieste dovrebbe intasare il server stesso, costringendo le altre richieste a lunghissime attese, anche di mesi).
Ad oggi le soluzioni più accreditate, che tendono a contenere, ma non a far scomparire, il fenomeno dell’illecito uso del p2p, si basano sul pagamento di un basso canone volontario mensile che autorizzi a scaricare materiale protetto dal copyright; sull’imposizione di una tassa sui supporti connessi al file sharing (CD, masterizzatori CD, lettori Mp3,cc.); e sull’applicazione di una tassa a monte sull’accesso a banda larga.
Bibliografia

[1] “peer-to-peer”, in inglese significa “condivisione di risorse fra pari”; AV.VV., “Guida ad un uso consapevole dei sistemi P2P e dei programmi di filesharing”; www.newglobal.it
[2] Finantial Times, sabato 9 settembre 2006
[3] C. Giurdanella, “Non ha senso criminalizzare il file sharing; www.giurdanella.it
[4] Tra i più diffusi: Kazaa, Freenet, Gnutella, Morpheus, WinMX.
[5] A. Lisi, Gli aédi moderni: i software “file sharing”; www.swzone.it
[6] M. Pugliese, “File sharing e problematiche giuridiche tra la disciplina del copyright e i programmi p2p.
[7] G. Ziccardi, “P2P e diritto penale in Italia”; www.interlex.it
[8] M. Buccarella, “P2P e denunce in Italia, e la legge?; www.italy.peacelink.org
[9] Ricordiamo: d.lgs. 16 novembre 1994, n. 685, di attuazione della direttiva CEE 93/83; d.lgs. 26 maggio 1997, n. 154, di attuazione della direttiva CEE 93/98; l. 18 agosto 2000, n. 248, recante nuove norme di tutela del diritto d’autore; d.lgs. 9 aprile 2003, n. 63, di attuazione della direttiva CEE 2001/29, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi alla società dell’informazione.
[10] D.L. 22 marzo 2004, n. 72 convertito con modifiche alla legge del 21 maggio 2004, n. 128.
[11] M. Buccarella, “Uso consapevole del p2p”, www.newglobal.it
[12] http://www.controlapirateria.org/
[13] V. Freudiani, “File musicali e diritto d’autore”, www.webgazette.it
[14] D.L. 27 luglio 2005, n. 144, convertito nella legge 31 luglio 2005, n. 155.
[15] A. Camozzo, “Pirateria” e naufragio dei media, www.ilsecolodellarete.it

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